1. Acerca del Principio de Razonabilidad

2. El Outsourcing como estrategia empresarial y la diferencia con la Intermediación Laboral.

3. Las acciones ilícitas del Outsourcing

4. Efectos ante el sistema actual del trabajo y la degradación - en busca de competitividad - de las condiciones de trabajo. (Zonas de Procesamiento de Exportaciones)

5. Conclusiones finales

6. Literatura Citada

1. Acerca del Principio de Razonabilidad.

Es uno de los principios no consensuados en la doctrina, para Mercedes Metallo lo considera accesorio y que funciona respecto a otros principios¹, para otros, este principio se desprende del Principio de la Primacía de la Realidad o viceversa en el aspecto de la determinación de la existencia del vínculo laboral ( hoy llamado primacía de la realidad). Pero en cual no entraremos en detalles por no ser motivo de estudio.

En cuanto al ilustre uruguayo Américo Plá, especialista laboral, nos alecciona en su gran libro “Principios del Derecho del Trabajo”: “El Principio de Razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata, como se ve, de una especie de límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles.” ²

Es decir, este principio, surge en medida de poner una brecha entre la amplitud y la rigidez que pueden ocasionar las acciones del ser humano, por ende, el autor nos menciona que consiste en la afirmación esencial, o sea, el hecho en cual el hombre, con una capacidad diferente y a la vez inherente, que lo distingue de los demás seres – la razón - radica la esencia de sus acciones, debe proceder conforme a ello. Para Pilotto Carreño “este principio busca eliminar la aplicación de criterios caprichosos o arbitrarios” que generalmente se utilizan para encubrir irregularidades del cual trataremos más adelante.

Este principio abarca temas - dentro del derecho laboral - entre otros, como: la determinación de la existencia del vínculo laboral, la aplicación del ius variandi, así como en la aplicación de la facultad sancionadora del empleador.

2. El Outsourcing como estrategia empresarial y la diferencia con la Intermediación Laboral.

Antes continuar con este punto, quisiera permitirme señalar algunos términos que son necesarios para el análisis de esta investigación.

La Intermediación Laboral y el Outsourcing son dos figuras distintas. Para nuestro compatriota, especialista en laboral, Jorge Toyama nos menciona que la Intermediación Laboral se denomina aquellos supuestos en los cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria para que preste servicios bajo la dirección y fiscalización de esta última; y, entendemos por outsourcing, a los casos en los cuales un contratista se compromete a prestar servicios bajo su dirección y control, de modo tal que el personal involucrado permanece bajo su dirección. ³

Entonces la simple mano de obra consiste en una intermediación y el servicio integral, el outsourcing, debemos tener en cuenta que en una intermediación laboral, existen dos sujetos, la empresa usuaria que solicita mano de obra - que va a estar sometida a una subordinación técnica, más no jurídica ni económica (debemos considerar también lo que nuestra legislación menciona al referirse que estos servicios son en casos: temporal, especializado - en el cual la subordinación técnica se da por parte de la empresa que brinda la mano de obra - y complementario) - y la entidad que le brinda ese servicio, pero sólo tiene personal propio más no material propio, en cambio, en el outsourcing el personal es propio y el material también, además que tiene los tres tipos de subordinación. Elmer Arce considera, entre otros, tres figuras interinas en el outsourcing: contratas, filialización y el teletrabajo ⁴ - el cual a mi punto de vista no comparto dentro de esta modalidad,, porque esta última figura, es una relación laboral. Porque no implica el hecho de que en esta figura interina no exista una subordinación directa por parte del empleador, sino mediante un aparato electrónico, tenga que desligarse la relación laboral. Considero basándonos en el criterio del outsourcing, en donde la empresa principal no tiene ningún vínculo laboral con la contratista, no es menester que se considere el teletrabajo.

En la intermediación existe responsabilidad solidaria en cuanto a la previsión en la ejecución del trabajo a diferencia del outsourcing. Me parece que es suficiente algunos aspectos que he mencionado, tratando de no desenfocar el tema de investigación en sí.

Ahora bien, el Outsourcing, como lo dice Arce Ortiz, simplemente describe un fenómeno de matriz económico – comercial, en cuanto a su traducción ha variado entre “externalización”, “terciarización” o “descentralización productiva”⁵.Pero para nuestro estudio y respecto al tema tratado, adoptaremos por el término de “descentralización productiva”, entonces haciendo referencia a ese término, el outsourcing, consiste en el momento que la empresa no centraliza la actividad del ciclo productivo, sino que le encarga a entidades terceras o colaboradoras, existiendo con ellas sólo relación de coordinación, en sí sólo un contrato civil. Ocasionando de esta manera, una revolución en cuanto al esquema tradicional de empresa. Debemos tener en cuenta que la empresa tiene total libertad no sólo en el momento de ser constituida, sino también en el desenvolvimiento de sus actividades, lo que hace referencia a la presunción de legalidad. Según Ortiz, las empresas en los últimos años van apartándose de modelos organizativos de grandes proporciones, con el fin de sustituirlos por estructuras de pequeñas dimensiones que sólo controlan el “núcleo” o el “corazón” de su actividad empresarial y que paralelamente encargan a otras sus demás actividades ⁶. Respecto a esta afirmación quisiera permitirme hacer referencia a un extraordinario libro, que resalta una magna investigación y se ha convertido en un clásico moderno, me refiero a la obra titulada “No Logo” de la periodista canadiense Naomi Klein, nos hace una mención respecto al núcleo o corazón de la actividad empresarial, según sus investigaciones, en la década de los 90, la actividad empresarial puso en boga una nueva teoría que revolucionaría el concepto de empresa y salvaría a muchas del receso. Aquella que predicaba que las marcas se hacen en la mente y los productos en las fábricas; que los trabajadores envejecen y mueren, las máquinas se estropean, las marcas son eternas; en pocas palabras lo que resumiría esta autora: ¡¡¡ MARCAS SÍ, PRODUCTOS NO!!! .

Según esta teoría quienes la aleccionan no tiene sentido que las empresas empleen sus limitados recursos en fábricas que necesitan mantenimiento físico, ni en máquinas que se deprecien, ni en los trabajadores que en cualquier momento tendrán que morir; sino que deben concentrar la mayor cantidad de recursos en un elemento que permanece y se enriquece de acuerdo a la importancia que se le dé: LA MARCA. Incluso como menciona famoso diseñador gráfico Tibor Kilman: Antes se creía que la marca consistía en calidad, pero ahora es un distintivo estilizado de coraje” por ejemplo Nike no vende zapatillas sino es deporte; IBM no vende ordenadores, da soluciones empresariales; Swatch no se ocupa de relojes, sino da la idea de tiempo. Realmente todo lo que pude hacer creer la publicidad y lo vulnerables que somos, incluso, se llegó al extremo de pensar que existían marcas sin productos, debido a la descentralización productiva. ⁷

¿Pero qué es lo busca esta estrategia empresarial? Para empezar, entre los motivos que impulsan la aplicación de esta estrategia: es la competitividad, consecuencia de este nuevo mundo globalizado.

Y lo que busca es flexibilidad de la empresa, el cual le permite tomar decisiones rápidas y con más seguridad, por ejemplo, una empresa al no tener un personal fijo en planilla para elaborar sus productos, se evita de pagar CTS, vacaciones, días de descanso, seguro social, indemnizaciones por despido arbitrarios, gratificaciones, asignaciones familiares, como también evitar que el convenio colectivo con eficacia personal general y legitimidad negocial incluya a todos los trabajadores, es decir los trabajadores de la empresa contratista que elaboran los productos no tienen ningún vínculo laboral con la empresa principal y mucho menos el convenio colectivo interior de esta empresa va incluir a estos empleados. De esta manera desligándose ingeniosamente de toda responsabilidad, y evita sobrecostos, reduce sus dimensiones y burocracia, entre otros aspectos. Lo que se pregunta el compatriota - profesor titular de Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca - Wilfredo Sanguineti: La descentralización productiva, “¿una estrategia para la puesta entre paréntesis de los principios tutelares del derecho del trabajo?” ⁸

3. Las acciones ilícitas del Outsourcing

El outsourcing goza de la presunción de legalidad, salvo que se pruebe lo contrario. Ahora bien, es difuso distinguir en estos mecanismos de producción cuando una acción es ilícita o lícita, entonces solicitamos apoyo al Principio de Razonabilidad mencionado por Plá en su libro, Principios del Derecho del Trabajo. Como señala Arce, debemos ver en que casos en el outsourcing existe una justificación económica, y en que casos hay burla de la ley, o un ejercicio ilegítimo de la libertad de empresa. ⁹

La finalidad de las contratistas en cuanto a la relación laboral con sus trabajadores, es que los contratos sean temporales. La producción de las contratistas giran alrededor – es dependiente - de los encargos de producción que realicen las principales, es decir alegan este fundamento como Principio de Causalidad, incluso para alentar que un contrato de trabajo permanente sea temporal. Lo que diferencia a una contratación mercantil, por el hecho de que una empresa fabrica productos – independientemente - y lo vende al mercado lo que no sucede en las contratas.

Esta modalidad del outsourcing, se presta para caer en ilicitudes, como por ejemplo, en el caso de que una empresa destine su producción a una contratista, considerando que el contratista es un ex empleador generalmente, insolvente, y es dependiente total de la empresa principal, porque no cuenta con material propio, ni siquiera con personal, como Elmer Arce, menciona, una pseudocontratista, lo que se denomina una empresa “pantalla” ¹⁰. Pero no es necesario que la empresa contratista con cuente con medios personales y materiales propios, sino puede suceder el caso que tiene los medios, sin embargo, los trabajadores laboran en el lugar de trabajo de la principal con los materiales de ésta, obviamente, con subordinación; entonces, ocurre una “enmascaración de intermediación laboral”, es decir, se está ocultando mediante una contrata lo que en sí se está realizando. Ahora bien, con lo dicho y conforme a la razón, nos viene a la cabeza la pregunta ¿por qué realiza la empresa principal estas acciones? Creo que la respuesta en pocas palabras sería: querer transformar una relación laboral existente y comprobada en una simple locación de servicios.

En lo que se refiere a las filiales, la empresa cesionaria, debe contar con una personalidad jurídica diferente a la cedente, es decir, con una línea de negocio parecida o complementaria, más no igual. Pero qué sucede en el caso de que una empresa cesionaria, no tenga patrimonio propio y ésta se encuentre totalmente subordinado a la empresa cedente, incluso teniendo la misma línea de negocio. La que se hace Arce es ¿si subsiste una sola unidad empresarial, por qué, constituir dos personalidades jurídicas? ¹¹

Uno de los puntos que este autor menciona, se refiere al hecho, que mediante esta arbitrariedad, se quiere descapitalizar a la cedente, para quedar insolvente y de esta manera desligarse de responsabilidades económicas con los trabajadores. En todos estos existe un solo empleador.

Ahora, que pasa si una empresa cesionaria, se constituye por el hecho de que una línea de negocio está en crisis dentro de la cedente o simplemente por desarticular un sindicato, para estos casos – en los cuales se quiere eludir la norma - como lo menciona Arce, existe responsabilidad solidaria entre las dos empresarias, al menos en nivel doctrina, porque en nuestra legislación existe una laguna al respecto.

4. Efectos ante el sistema actual del trabajo y la degradación - en busca de competitividad - de las condiciones de trabajo. (Zonas de Procesamiento de Exportaciones)

Américo Plá nos dice: El derecho del trabajo esta cambiando de sitio. En la medida que el sistema actual esta basado en los cimientos tradicionales del trabajo. ¹²

Desde mi punto de vista el Derecho de Trabajo frente a estas formas de producción ha quedado suspendido en el aire, e incluso lo ha dejado en el asombro, que aún no se encuentra o mejor dicho aún no se cumple con la regla: Los hechos anteceden al derecho, lo que está sucediendo es que el hecho ya antecedió al derecho y éste se ha quedado como un simple observador.

De acuerdo a la intermediación laboral, rompe un elemento típico del trabajo, en lo que concierne al lugar del trabajo y la subordinación, que se realiza concretamente por el empleador, con el sujeto que en sí, se tiene vínculo jurídico. Alentando la desarticulación del elemento esencial del trabajo: la subordinación, en subordinación técnica, jurídica y económica, al margen del pronunciamiento de la legislación, respecto a los servicios especializados. También en el caso del teletrabajo, donde el empleador puede tener el poder de subordinación casi directo con el empleado, mediante un aparato electrónico, pero diferente al lugar de trabajo.

Las estrategias empresariales y otros aspectos, que poco a poco transforman, los cimientos donde se formó el derecho del trabajo.

El outsourcing y las condiciones degradantes del trabajo, en las contratas específicamente, en la busca de competitividad se violan principios tuitivos del derecho del trabajo, todo por una mejor oportunidad de economizar costos, los cuales se concretan en violaciones de derechos fundamentales. Para ilustrar este tema quisiera hacer mención nuevamente a la periodista Naomi Klein, con su obra “No Logo”, ella nos menciona que: En los países en vías de desarrollo los derechos laborales son protegidos tímidamente o son muy permisivas, por eso las grandes empresas para descentralizar su producción van a estos países.

Entre los destinos más preferidos para su explotación son: China, Indonesia, Vietnam, Singapur, Filipinas, Tailandia, Corea del Sur, Honduras, entre otras; disputándose increíblemente entre ellas quien cobra la mano de obra más barata, sólo por el hecho de atraer la inversión privada, ¿qué más pueden pedir estas empresas?, siendo la primera quien ofrece las “mejores condiciones”, teniendo en cuenta que estas empresas contratistas son como golondrinas, es decir emigran cuando las condiciones están desfavorables. Mientras que en sus sedes centrales se trabaja el verdadero negocio: La marca. Estas empresas al reducir sus costos de producción, generan mayor productividad, al elaborar la misma cantidad de productos con menos capital, empleando así los recursos excedentes en publicidad difundiendo su logo, invirtiéndose de esta manera los porcentajes que se empleaban en producción y en publicidad.

Las zonas donde se fabrican los productos de las transnacionales en los países mencionados se denominan ZPE, Zonas de Procesamiento de Exportaciones, las cuáles a mi opinión deberían llamarse Zonas de Pobreza y Explotación, porque se cometen aberraciones contra los derechos laborales. En estos lugares las reglas son más que claras: No existen beneficios sociales, ni contratos legales, las horas extras son obligatorias con fuertes multas quien osa incumplirlas o con el despido y no hay pago adicional; es cosa normal que la empresa contratista se atrasen hasta 4 meses en los pagos; está totalmente prohibido formar asociaciones gremiales aquellos que osen en formarlo simplemente son despedidos; algunas veces se deben hacer jornadas de 24 horas cuando hay excesivo trabajo y muchos duermen esos días debajo las máquinas y algunos mueren por exceso de trabajo al enfermarse; no hay centro de salud; no hay vacaciones; no existe descanso; está prohibido hablar en horas de trabajo sino son multados; se les puede gritar y humillar con algunos castigos corporales; se despide arbitrariamente a las embarazadas, incluso una joven en Sri Lanka ahogó a su hijo recién nacido en una letrina para evitar que no la echen del trabajo, además, en la zona de Cavité, Filipinas, obligaban a las mujeres embarazadas a trabajar hasta las dos de la mañana, a pesar de sus ruegos a los supervisores. Las mujeres que trabajaron en sector planchado dieron a luz a niños con quemaduras en la piel, en otras fábricas donde se elaboraban teléfonos inalámbricos dieron a luz a niños muertos. Según esta canadiense en las ZPE de Cavite, los trabajadores tienen miedo al hablar de las violaciones de derechos humanos que se dan y relatan terribles historias en voz baja, mencionando que esto no sólo se da en esta zona.

Un Estudio realizado por la organización Human Rights Watch, reveló que en Honduras patronos obligan a las mujeres a abortar y para constatar que no están embarazadas se les pide sus toallas higiénicas.

Es normal que los niños trabajen en condiciones miserables; el sueldo mínimo es 0.13 centavos de dólar y el máximo 0.35 centavos de dólar por hora; trabajan a la semana como mínimo 60 horas y como máximo 96 horas, en turnos de 10, 12, 16 y 17 horas; sin contar las horas extras obligatorias; duermen en promedio de 4 a 5 horas; no pueden hacer sus necesidades en horas de trabajo para eso hay una media hora donde pueden hacerlo y pueden comer, los cuáles muchos duermen por cansancio y desnutrición, obligándoles humilladamente a orinar en bolsas y desaparecerlo sin que los supervisores se den cuentan; duermen en una pequeña habitación como mínimo 6 personas y como máximo 12 y absolutamente nadie ha oído hablar sobre Códigos de Conducta.

Una Ong tratando de vislumbrar a los trabajadores de las ZPE, llevó productos que se elaboraban en esas zonas pero que se comercializaban en los países del primer mundo, con los verdaderos precios frente a un grupo de estas personas que fabricaban estos productos y al enterarse de la diferencia abismal entre el costo de producción y la venta mostraron su indignación, por ejemplo, el costo de producción de una prenda perteneciente a una marca reconocida era de 5 dólares y su precio de venta era de 50 dólares, de unas famosas zapatillas su costo de producción era de 12 dólares y la venta era la exorbitante suma de 100 dólares entre otros.

En mi opinión, la crisis mundial sobre la carencia de empleo, son aprovechadas estratégicamente por estas corporaciones, desentendiéndose de temas laborales e incluso muchos analistas predican que la estabilidad laboral se volverá en un mito muy lejano y los derechos laborales pasarán a un segundo plano.

Para el presidente de Nike, Phil Knignt, la producción no es la piedra fundamental del imperio de las marcas, sino una tarea fastidiosa y marginal, pues así lo demuestra, porque en junio de 1996 la revista Life mostró al público como niños en Pakistán de corta edad, inclinados en el suelo, en condiciones infrahumanas cosían balones de fútbol del inconfundible logo de Nike, pagándoles seis centavos de dólar la hora. Inclusive en los últimos años América del Norte y Europa han intentando reunir en el mismo día todos los eventos contra Nike, que se celebra cada seis meses. Bueno pues Nike como dices “Just do It” (haz lo justo), realmente Nike, haz lo justo. Al Ratón Mickey lo cazaron explotando gente, cuando se puso al descubierto que un persona haitiniana contratada por Disney para fabricar pijamas de Pocahontas en condiciones míseras que los obreros se veían obligados alimentar a sus hijos con agua azucarada. Y la ropita de la famosa muñeca de Barbie es fabricada por niñitas en Sumatra que no pueden gozar de su infancia, para que otras niñitas se diviertan con lo que ellas fabrican. (KLEIN, Naomi. No Logo)

Y la lista podría seguir pero creo que caeríamos en redundancia puesto que todas estas empresas comenten las mismas violaciones de derechos laborales. ¹³

Ahora, ¿Usted conoce las condiciones laborales en las que fue elaborado los productos que usa diariamente?

5. Conclusiones finales

- El Principio de Razonabilidad es uno de los principios que pueden ser utilizados de manera adecuada para contrarrestar los usos arbitrarios y abusivos en la utilización de mecanismos de producción en lo que se refiere al outsourcing.

- Existe una clara diferencia entre el outsourcing y la intermediación laboral.

- Nuestra legislación tiene muchas lagunas en cuanto a estos temas en boga.

- Estos mecanismos de producción descentralizada está moviendo los cimientos del derecho del trabajo.

- El outsourcing goza con el presunción de legalidad, el cual se debe probar su uso fraudulento, es decir, este mecanismo en principio es lícito, porque hace referencia la libertad de empresa que se tiene al momento de constituirse y desenvolverse.

- Las ilicitudes incurren en el momento de que estas acciones van en contra de la razón que deben actuar los seres humanos.

- Estos mecanismos de producción en busca de competitividad, puede generar condiciones degradantes en el trabajo, como menciona Naomi Klein.

- Y como nos dice el Profesor de la Universidad Nacional de Trujillo, Víctor Castillo León: El Estado Constitucional del Derecho Moderno del siglo XXI, requiere una armonización muy cuidadosa, muy sensible entre esas dos variables, o sea, si en el estado constitucional del derecho se asume o se admite que hay que generar la producción, la competitividad de las empresas a cualquier costo, estamos desmereciendo y sacrificando el aspecto esencial que existe en el estado, como es la protección de la persona humana y de su dignidad, entonces, armonizar derechos laborales con productividad, competitividad y globalización, prácticamente es el reto del estado moderno del estado constitucional del derecho.

6. Literatura Citada

1 Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3’ edición. Editorial de Palma. Buenos Aires 1998

2 Plá Rodríguez, ob. cit.

3 Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Eli Arte Gráfico Publicaciones srl. Lima. Peru. 2004

4 Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob cit.

5 Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob cit.

6 Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob cit.

7 Klein, Naomi. No Logo, el poder de las marcas Ediciones Paidos Ibérica S.A. España. 2002

8 Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob cit.

9 Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob cit.

10 Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob cit.

11 Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob cit.

12 Plá Rodríguez, ob. cit.

13 Klein, Naomi. No Logo, el poder de las marcas. Ob. cit.